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'Les faits

Quel qu'ait pu être l'état de l'accord entre les parties immédiatement avant les faits qui nous occupent, les deux parties admettent que leurs relations étaient régies par un contrat contenant la clause 67 des Conditions générales applicables aux marchés (internationaux) de travaux de génie civil, publié par la Fédération Internationale des Ingénieurs Conseils (FIDIC), 3ème édition, mars 1977.

[…]

Le 19 février 1988, le demandeur, mécontent de n'avoir pas reçu les paiements qu'il pensait lui être dus, envoya une notification selon l'article 69 du contrat.

Le 7 mars 1988 le demandeur écrivit au défendeur qu'il mettait fin au contrat.

Le 9 mars 1988, le demandeur et le défendeur demandèrent à l'Ingénieur de se prononcer, en vertu de la clause 67 des Conditions contractuelles, sur le litige survenu entre eux au sujet de la validité de l'action du demandeur selon la clause 69 des Conditions contractuelles.

[…]

Le 18 avril 1988, X a présenta à la Cour d'Arbitrage de la CCI une demande d'arbitrage pour le compte du demandeur, dont une copie fut envoyée au défendeur et reçue par lui le 29 avril 1988.

Le 10 mai 1988, l'Ingénieur écrivit au défendeur (mais pas au demandeur), exprimant l'opinion que la résiliation du Contrat n'était pas valable.

Le 11 mai 1988, le défendeur écrivit au Secrétariat de la Cour d'Arbitrage de la CCI que la soumission à l'arbitrage faite par le demandeur « était bien antérieure à la date limite fixée à la décision de l'Ingénieur, qui n'avait pas encore été prise, qu'elle était prématurée et contraire à la procédure convenue entre les parties pour le règlement de leurs différends par voie d'arbitrage ».

Le 4 juin 1988, l'Ingénieur écrivit au demandeur, avec copie au défendeur, une lettre dans laquelle il était écrit :

« VALIDITÉ DE LA RESILIATION PAR L'ENTREPRENEUR

En réponse à votre demande, nous avons examiné les documents dont nous disposons et sommes d'avis que la résiliation du contrat selon la clause 69(1) (a) n'est pas acceptable au regard tant de la lettre que de l'esprit de cette clause. »

Selon le demandeur, cette lettre n'a été reçue que vers le 15 juin 1988 (Il y a litige sur le fait de savoir si le demandeur s'est opposé à sa remise en mains propres de sorte qu'un envoi par la poste aurait alors été nécessaire ; nous n'avons pas à trancher ce différend, pour des raisons qui apparaîtront ci-après.)

Le défendeur a présenté le 21 juillet 1988 sa réponse à la demande d'arbitrage, réponse dans laquelle il ne faisait plus d'objection supplémentaire à la compétence de l'arbitre.

Les arguments des parties

Comme le montre l'Acte de mission, les demandes principales et reconventionnelles dans la présente instance découlent d'événements ayant conduit au départ (pour employer un terme neutre) du demandeur du site à partir de mars 1988. Les parties nous ont soumis de nombreux arguments sur les questions relatives à la compétence qui concernent essentiellement l'interprétation de la clause 67 des Conditions et son application aux faits de la présente affaire.

Le demandeur soutient que les exigences de la clause 67 ont été respectées ou ont été modifiées soit par accord des parties, soit par non-recevabilité ou estoppel, soit parce que la partialité, l'impossibilité pratique ou l'exception de renonciation les ont dispensés de se conformer pleinement aux exigences de la clause. Le demandeur soutient notamment que les délais de la clause 67 ne s'appliquent pas nécessairement à l'introduction d'un arbitrage qui peut être légitimement engagé avant l'expiration des délais sans porter atteinte à la position de la partie ayant opté pour l'arbitrage ; et que la lettre de l'ingénieur du 4 juin 1988 n'était pas une décision, seulement l'expression d'une opinion.

Le défendeur soutient que la soumission à l'arbitrage était prématurée et que son invalidité ne saurait être corrigée par les actions ultérieures du demandeur ; que les exigences de la clause 67 n'ont pas varié ; qu'il n'y a eu ni estoppel, ni abandon de droits ; qu'il n'y a eu ni partialité, ni impossibilité pratique, ni renonciation et que même s'il y en avait eu, cela n'affecterait pas la nullité des actions du demandeur.

Les arguments des deux parties ont largement développés et se référés à des documents et précédents faisant autorité. Pour des raisons qui apparaîtront bientôt, il n'est pas nécessaire que nous allions au delà d'un résumé de la position de chacune des parties car leurs arguments montrent clairement que la question primordiale à laquelle il nous faut répondre est de savoir si les exigences de la clause 67 des Conditions contractuelles ont été respectées de façon à nous permettre d'exercer notre compétence dans la présente affaire.

A ce stade de l'arbitrage nous n'exprimons aucune opinion sur les demandes et demandes reconventionnelles des parties quant au fond, et en particulier sur les actions des parties antérieures au 9 mars 88, date à laquelle le différend fut soumis à l'ingénieur, pour décision.

Discussion

Bien qu'un contrat puisse incorporé des conditions types, il est toujours nécessaire d'examiner chaque contrat dans son ensemble, sans interpréter simplement la clause type de la façon dont on a pu l'interpréter dans d'autres contrats. Mais cela dit, nous ne voyons dans le cas présent aucune raison d'attribuer à la clause 67 des Conditions générales un autre sens que celui qui lui est habituellement donné. La clause 67 exige que certaines démarches soient faites et que certaines conditions soient remplies avant qu'un tribunal arbitral soit compétent :

(i) Un litige ou un différend doit exister.

(ii) Il doit être soumis à l'ingénieur en vue d'un règlement.

(iii) L'Ingénieur est obligé dans les 90 jours après avoir été requis de le faire, de notifier sa décision par écrit, tant à l'entrepreneur qu'au maître de l'ouvrage

.

(iv) Si l'ingénieur prend sa décision dans ce délai, la partie qui ne se satisfait pas de cette décision peut demander que la question ou les questions litigieuses soit soumise à l'arbitrage selon le Règlement de Conciliation et d'Arbitrage de la Chambre de Commerce internationale.

(v) Lorsque l'ingénieur ne prend pas de décision dans le délai de 90 jours, une partie non satisfaite de cette absence de décision doit de la même manière exiger l'arbitrage selon le Règlement de la CCI dans les 90 jours suivant le dernier moment auquel l'ingénieur aurait dû rendre sa décision.

Si l'arbitrage n'est pas demandé, la décision de l'ingénieur devient définitive et obligatoire (Il n'est pas clair quelle serait la position au cas où l'ingénieur aurait simplement omis de prendre une décision relative à un litige sur un sujet qui n'est pas en lui-même définitif et obligatoire pour l'une ou l'autre partie - mais cela n'a pas à être tranché dans le cas présent.)

Les deux parties admettent qu'il y avait un litige ou un différend et que celui-ci a été soumis à l'ingénieur en vue d'une décision. Il n'a donc pas lieu d'examiner la question du respect des points (i) et (ii) ci-dessus.

Nous concluons donc, eu égard à la soumission incontestable du litige à l'ingénieur, que les lettres du 9 mars 1988 exigeaient de l'ingénieur une prise de décision dans les quatre-vingt-dix jours.

Nous concluons également que l'ingénieur, dans sa lettre du 4 juin 1988, rendit effectivement une décision même si celle-ci était qualifiée d'« avis ». Cette lettre était écrite en réponse aux lettres du 9 mars 1988 et, dans ces conditions, nous considérons qu'il ne peut s'agir que d'une décision. La lettre précédente du 10 mai 1988 n'a pas été notifiée au demandeur et de ce fait ne pouvait donc pas être considérée comme une décision. (Il n'est pas lieu de tirer des conclusions sur le fait de savoir s'il est correct pour l'ingénieur de ne communiquer qu'avec une seule partie alors que sa décision était sollicitée au titre de la clause 67.)

Toutefois, cette décision n'a pas été notifiée aux deux parties avant l'expiration du délai de 90 jours, si bien qu'il y a en fait « absence de décision ».

Si notre conclusion, selon laquelle la lettre du 4 juin 1988 constituait une décision, était erronée il y aurait quand même eu un défaut de décision de la part de l'ingénieur dans les 90 jours à compter du 9 mars 1988, puisqu'il n'y a eu aucune autre lettre constituant une décision.

La demande d'arbitrage du demandeur, en date du 18 avril 1988, était clairement prématurée et ne respectait pas effectivement les exigences de la clause 67. L'objet de cette clause est de favoriser le règlement des différends (nous faisons allusion par simple commodité au libellé du titre de la clause et des notes en marge du texte tout en gardant à l'esprit les dispositions de la clause 1(3) selon lesquelles les titres et notes marginales « ne seront pas … pris en considération pour l'interprétation [des Conditions contractuelles] ou du Contrat »). Il ressort clairement de la structure et de l'objet de la clause 67 que si l'ingénieur prend une décision dans le délai prescrit, à la satisfaction des parties ou sans qu'aucune d'entre elle n'exprime son désaccord dans les délais requis, alors cette décision règle le différend de façon définitive et obligatoire pour les deux parties. C'est un objectif souhaitable qui ne peut être contré d'avance par une demande d'arbitrage prématurée.

Nous concluons néanmoins que les observations du 13 juin 1988 du conseil du demandeur, lues avec la demande d'arbitrage antérieure, avaient pour but de surmonter et d'écarter l'objection précédemment soulevée par le défendeur, jugeant prématurée la première demande d'arbitrage. A ce stade le défendeur n'avait pas présenté sa réponse à la demande d'arbitrage.

Dans les circonstances de la cause, nous ne mettons pas en doute que ces deux documents constituent la demande d'arbitrage puisque le demandeur était, le 13 juin 1988, clairement insatisfait de ce qui apparaissait comme étant une absence de décision sur le différend.

Il n'est donc pas nécessaire d'examiner les autres arguments avancés par l'une ou l'autre partie car ils ne sont plus pertinents. Nous ajoutons cependant que si le demandeur avait empêché la remise de la lettre de l'ingénieur en date du 4 juin 1988 dans le délai de 90 jours, ce fait, si condamnable fût-il, n'aurait pas abouti à ce que la décision aurait été reconnue comme valablement rendue dans le délai suivant de 90 jours.

Aussi sommes-nous fermement de l'avis que les exigences de la clause 67 ont été respectées par le demandeur; que le différend, objet des lettres du 9 mars 1988, a été à la fois soumis pour décision à l'ingénieur et effectivement soumis à l'arbitrage le 13 juin 1988, et que nous sommes donc compétents pour entendre et trancher, à la fois les réclamations du demandeur dans le présent arbitrage et les réclamations du défendeur sous forme de moyens de défense et demandes reconventionnelles.'